永利皇宫,永利皇宫官网,永利皇宫娱乐场,永利皇宫APP下载案情很简单：被告人陈某伙同两名未到案的嫌疑人，商量以虚拟货币USDT作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在虚拟币交易平台向散户收购USDT，还雇了被告人李某当保镖，护送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行USDT交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。结果，在租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警拦截，交易款被当场扣押。大埔县人民法院认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，

　　广东省高院这个观点看起来好像有点道理，不过，从《刑法》“罪刑法定”的原则来看，这个案件的处理方式真的合适吗？对于大埔案件，笔者想说的是：虽然虚拟货币的交易在某些情况下，确实有法律风险，但“法无明文规定不为罪”，要知道：轻易地把交易虚拟币，等同于传统意义上的非法经营行为，很可能会导致对法律的“类推适用”，损害法律的严谨性。而就买卖虚拟币而言，当下除了央行联合其他部门发布的“三个文件”（13年通知、94公告、924文件）之外，并不存在其他的法律法规，来专门规定“交易虚拟币”这件事儿。而且，即使是“三个文件”里，也并没有禁止个人间进行的虚拟币交易行为。所以说，虽然虚拟币的各种特性确实增加了交易风险，但并不能直接证明虚拟币交易行为本身就是非法的。刑法作为法律的“最后一道防线”，更要保持谦抑性，不能轻易给人定罪。

　　除了大埔案之外，有些办案单位在办理相关案件时，也会直接套用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，对于经营数额超过500万元人民币以上，或者所得超过10万元人民币的OTC商家，认为他们属于“非法买卖外汇，情节严重”。再根据《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条的规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪定罪处罚。”对此，笔者不敢苟同：非法经营罪作为法定犯，具有严格的入罪条件，单从USDT属性来看，不应当直接被认定成外汇。我们的理由是这样的：

　　且，关于虚拟货币的定性问题，目前在法律界的争议也非常多：是否能够直接把虚拟货币认定为外汇？还是应当认定为虚拟商品？对此，主要有两种不同观点：一种观点认为：只有境外某国或地区的中央政府发行的法定货币可以称作外汇，而虚拟货币只是一种虚拟商品；另一种观点认为：可以将虚拟货币看作外汇，理由是《外汇管理条例》第三条规定的外汇不仅包含主权国家的法定货币，还包括非货币形态的外币支付凭证或者支付工具（票据、银行存款凭证、银行卡等）、外币有价证券、特别提款权等。不过，由于存在较大争议，实务办案之中，基本上没有见到办案部门将稳定币直接解释为外汇的。

　　从外汇管制的政策精神来看，无论是《条例》等中对外汇的强管制政策，还是《刑法》中将达到一定数额的“非法买卖外汇行为”规定为犯罪，其核心目的不仅是为了加强对人民币境外流通和交易的管理，更多的是在经济全球化大背景下，维护人民币财产和外汇财产国际流通的正常秩序，从而保护人民币在国际市场中的稳定价值和交易地位。而如上所述，虚拟货币实质上仍然属于一种虚拟商品，尽管其流通范围在近些年呈逐渐扩大趋势，但仍不具有且将来也基本上不可能具有与法定货币等同的功能和地位，所以，虚拟币交易在很大程度上仅仅影响虚拟币自身的价值，与直接私下将人民币与外币兑换的“非法买卖外汇”行为相比，其对人民币币值的冲击可以说是微乎其微。尽管USDT的价格锚定美元，跟随美元的价格而波动，其本质依然是一种基于区块链技术的虚拟资产，而非官方认可的外汇。《外汇管理条例》规制的对象主要是传统的法定货币兑换、外币计价的金融工具和跨境资本流动，而USDT则属于一种以数字形式存在的加密资产，并不属于外汇管制的直接监管范围内。因此，笔者认为：USDT本身不属于外汇，用人民币来购买USDT，亦不属于传统的外汇买卖行为。

　　第一，交易所主观明知么？你要说给钱庄提供u的OTC商家属于明知，是因为商家收的是人民币，而且还是中国这个强外汇管制国家的OTC商家；问题是，人家是开在境外的交易所，而境外基本没有外汇管制政策，因为交易所收进来了u，提供了外币给钱庄，就说交易所属于主观上明知非法换汇，是不是好像有点站不住脚？笔者认为：这里面，得看交易所和钱庄的关系是否密切。如果交易所是和钱庄长期合作的关系，并且双方有合作协议，交易所明确知晓钱庄是在帮中国留学生或代购换汇，那么交易所的承兑行为，可以看作非法换汇的共同犯罪。至于主从关系，得看交易所和钱庄的共谋程度，与客户的联系情况，行为方式等等。如果交易所对非法换汇的事情一无所知，就是在境外正常经营虚拟币承兑生意，那么交易所不构罪或者至多构成帮信罪；如果对于钱庄非法换汇只是模糊明知，可能属于非法换汇的帮助犯，钱庄是主犯；但是，如果交易所一开始就和钱庄共谋了换汇的事情，要靠承兑外币给钱庄获利，或者里面的利润明显高于一般的虚拟币交易所，那交易所就属于和钱庄的共同正犯，都构成非法经营罪主犯。

　　第二，能把钱庄定成从犯吗？有人好奇：如果前面的情况下确定了境外交易所是非法经营主犯了，钱庄还有定从犯的空间吗？答案是：很难！因为，钱庄左手给OTC商家的是人民币，右手收进来的是外币，并且做的就是外币兑换的生意，无论如何，钱庄也是挣脱不开“非法换汇”的主观明知的，而且钱庄实行的不仅是帮助行为，明显是正犯行为。因为，你如果说交易所属于从犯，还能从交易所在境外，不了解中国的外汇管制政策，主营业务是虚拟币承兑外币来辩，但是钱庄收的可是中国留学生或代购的人民币，拿去换的是外币，所以很难给钱庄定成从犯。至于钱庄和交易所之间的关系，可能两个都是主犯，也有可能交易所是钱庄的帮助犯，或者交易所构成帮信罪，甚至不构罪，具体要看交易所的明知程度！

　　首先，对于个人来说，除“13年通知”外，“94公告”“924通知”这两份部门规范性文件，虽然对我国虚拟货币交易进行了严格限制，但对于境内个人买卖虚拟货币的行为仍留有规范空白。其一，“94公告”仅仅对代币发行融资行为的合法性以及交易平台的兑换业务进行了否定，并没有提到以普通民众为主体的虚拟货币交易行为。其二，“924通知”主要打击的是证券公司、期货交易公司等交易平台与虚拟货币有关的非法金融活动，其中虽然提到虚拟货币投资交易活动存在法律风险，但这仅是提醒群众风险自担、谨慎涉足虚拟货币交易，并不是为了将公民个人的虚拟货币交易行为划入违法犯罪的范畴。因此，公民个人的虚拟货币交易行为并未被划入违法犯罪的范畴。但是，我国实行严格的外汇管理制度，国务院颁布的《外汇管理条例》以及以其为基础、由央行发布的《个人外汇管理办法》，外管局发布的《个人外汇管理办法实施细则》等规定，要求对于境内居民个人的结汇和境内购汇实行年度总额管理，每人每年的额度为等值5万美元。现实中一些人基于合法或非法的需求，往往会突破5万美元的标准额度，当不能满足前述《个人外汇管理办法实施细则》提额要求，还想以虚拟币为媒介满足自身额外的换汇需求时，就可能会选择其他“渠道”来换汇，进而扯上违法犯罪。根据《外汇管理条例》第四十五条：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　在上文中讨论的只是自用的情况，如果上面这个自用模式里面，加了一层经营行为，比如留学生用这种模式自用觉得很便捷，于是发展了自己的同学、朋友作为客户，还收取了一定手续费，那么，自用外汇的留学生就变成了换汇中介，前面的行为就具备了营利性和规模化的特点，扰乱了外汇市场的正常秩序。一旦非法经营数额超过500万元人民币，或者违法所得超过10万元人民币，根据《换汇司法解释》第3条，就属于“非法换汇情节严重”。如果三者在主观上具备换汇的“明知”甚至是通谋，将会以非法经营罪共犯论处！

　　那么，这里面三者的主从关系怎么看？正如在上文“二、（一）”已经讨论过的，首先，换汇中介明确知晓换汇，并且经受了人民币和外币，肯定是非法经营罪主犯无疑。其次，OTC商家根据明知程度：如果不知晓换汇中介从事换汇的，可以定帮信罪；如果只是模糊知晓没有深度参与的，定非法经营罪的帮助犯；一起共谋换汇的，定非法经营罪主犯。最后，由于境外的交易所在主观明知这块天然存在可辩空间，所以几乎比较难把交易所认定成主犯，根据交易所的主观明知程度，可能会构成帮信罪或者非法经营罪帮助犯（从轻到重）。